深度解析丨2020年中南财法学考研616法学基础论述题解析
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前言
法学基础中的法理学和宪法学论述题，成为法基中拉开分数的重要部分，原因就在于其伸缩性较大，开放性也比较大。对于理论性比较强的宪法学和法理学而言，回答论述题需要有体系感，也就是大多数情况下不能局限在某一个小知识点上兜兜转转，而是应有整本书理论体系做支撑，进而检索相关知识点并依照逻辑串联。张文显《法理学》教材的体系主要分为“本体论-运行论-历史论-价值论-法治与社会论”五个部分，其中由静态到动态，由内部到外部，构成了一个严密的知识体系，在这种语境之下去理解“法的实施”的含义和意义，才能层层深入，具体内容请见下文。
01
法理学
题目：材料主要内容是强调法的实施的重要性，请结合全面依法治国，从法理和时间上，谈谈法律实施的意义。
【思路分析】
该题是较为“中规中矩”的一道论述题，难度中等。仔细分析材料和题干，法的实施的意义、全面依法治国、法理和实践是三个核心组成，答案组织也应围绕此三点展开。其中法律实施的意义是答题的落脚点，自然也是篇幅重心所在。
法律实施是一个较为庞大的知识群，包括概述、法的执行、法的适用、法的遵守、法律监督等部分，如何将全面依法治国与其有逻辑、有条理地相结合成为本题得分的关键。提及全面依法治国与法的实施交汇点，很容易联想到指引中国法治建设的新“十六字方针”，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”因此，不妨将法的实施的几个具体环节与全面依法治国部分的知识群（包括法治含义、中特法治相关内容、法治建设现状等）相结合作为答题重心，而将法律实施的一般性知识点作为概述部分引入，形成一个轻重有别、逻辑清晰的答题体系。此外， 一些论述题细节，如含义引入、结尾总结、名家名言，都在讲义中的论述题答题方法论中有详细介绍，此处不再赘述。
需要特别注意的是，论述题答案的素材基本上都可以在鱼跃法学讲义中找到，但如何在提问下将位于讲义不同编、章的知识点科学地整合在一起，才是论述题考察的目的，因为论述题答题的思路直接体现着考生对学科知识理解的深度以及是否有形成一个知识体系。对于只会死记硬背知识点，而不去考究知识背后的逻辑和体系的考生，老师是比较排斥的。
【参考答案】
一、法律实施概述
法律实施，亦称“法的实施”，是相对于法律制定而言的，指宪法法律规范的要求通过执法、司法、守法、法律监督等各种形式在社会生活中得以运用、应用和实现的活动。法律得以实施的标志是权利得到实现，权力受到制约，义务（职责）得到履行，禁令得到遵守，法律的价值和立法宗旨得到充分实现。
法律实施的基础和动力在于人民的拥护和信赖；法律实施的前提是法律的公正性；法律的权威性是法律实施的根本保障。
法律实施，具体包括法的执行、法的遵守、法的适用、法律监督等环节。
二、法律实施在全面依法治国中的意义（重要性）
亚里士多德对“法治”定义如下：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”现代法治，即法的统治，是以民主为前提和目标，以法律至上为原则，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的国家治理方式、社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。无论是古代还是现代，法律实施都是法治含义的重要组成。
当代中国，法治国家的建设遵循着“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的十六字方针，法的实施也在全面依法治国的进程中发挥着关键作用。
（一）法的执行在全面依法治国中的意义
执法指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。其特征主要表现为：执法主体的特定性、执法内容的广泛性、执法行为的主动性、执法权行使的优益性。
在执法过程中遵循合法性原则、合理性原则、效率原则有利于将已制定的法律科学、合法地落到实处，强化法律在人民心中的权威。
（二）法的遵守在全面依法治国中的意义
守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照宪法法律的规定，行使权利（职权）和履行义务（职责）的活动。其特征主要表现为主体广泛、范围多样。领导干部带头尊法守法、全民自觉信法守法、全社会协同推进学法用法有利于已成立的法律获得良好的服从，形成正向反馈，在民众间形成较高的法治氛围又能够反过来促进良法的制定，从而形成法治建设的良性循环。
（三）法的适用在全面依法治国中的意义
司法，也称狭义的法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。其特征表现为主体专属、程序法定、人员职业化、结果权威、自成体系。在司法过程中做到正确、合法、及时，坚持司法权依法独立行使原则、司法平等原则、司法责任原则、司法公正原则、以事实为依据，以法律为准绳原则等，有利于科学、权威地定分止争，使社会矛盾得以在法治轨道上有序化解，推动全面依法治国形势目标的实现。
（四）法律监督在全面依法治国中的意义
法律监督指国家权力机关依据法定的权限和程序对立法、司法和行政行为合法性进行的监督。通过法律监督可以结合社会生活的具体情形，进一步协调国家机关内部的权责关系、各个国家机关之间的关系以及公权力和公民权利、国家与社会、政府与人民之间的关系；通过法律监督可以保证国家机关在法定范围内依照法律程序进行法律适用活动，避免或减少执法、司法人员的主观性和随意性。
三、法治实践的现状要求强调法律实施的意义（必要性）
中国特色社会主义法律体系已经于2010年宣告建成。在已经有了一个较为完备的法律体系的情况下，如何将已制定的法律付诸实施，成为法治中国建设亟待解决的问题。当前，中国法治建设仍存在执法不严及选择性执法、钓鱼执法；民众守法意识淡薄；司法腐败；法律监督与法治监督薄弱等问题。这些问题的存在直接影响着法治国家的建设进度。因此，只有充分认识到法律实施的意义，将其视作法治建设的抓手和重中之重，才有可能实现法的制定与实施的良好互动与衔接。
张居正有云：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”总之，针对我国目前法律实施尚不完善的现状，只有充分认识到法律实施在全面依法治国建设中的意义，方能真正实现全面依法治国的总目标，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，促进国家治理体系和治理能力现代化。
02
宪法学
题目：如何全面理解宪法的效力
【思路分析】
本题题干非常简洁，但对考生在学科体系内拓展联想，在学科之间进行联动的要求很高，难度较大，得高分并不容易。考生在考场上拿到题目“宪法的效力”时，首先联想到的大抵是宪法学第Ⅰ编—第一章宪法的内涵与精神实质—“宪法的效力高于其他法律”。且该知识点内部也分为井井有条的三点，因此考生很容易形成思维惯性，将这个知识点作为答案的全部，而忽视了其他内容从而失去大部分分数。很显然，“宪法的效力高于其他法律”只是论证了宪法和一般法律效力的比较，并没有对宪法效力本身作系统性的阐释，因此仅以此为内容构建答案，一开始的站位就是过低的，自然也就不可能拿到全部分数。
宪法虽是法律体系的统领，但其也必须遵守一般法理，因此宪法的效力，自然也可从一般法律的效力出发进行论述。而一般法律的效力，在法理学“法的效力”中有集中、系统的论述，大致分为时间效力、空间效力、对象效力三部分。这就体现了宪法学与法理学之间的学科联动，学好法理学的优势自不待言。
此外，从宪法外部构成要素出发，宪法典是成文宪法最重要的构成要素，宪法典又由序言、正文、修正案等部分组成。其中宪法序言的效力是尤其值得探讨的问题，在讲义中也有集中论述，因此，该知识点可以作为答完宪法效力主体部分后的补充角度作答。这个点确实容易被忽略，但对宪法知识体系和讲义内容烂熟于心的同学来说，还是能通过“效力”这个敏感关键词联想到的。
总之，本题只回答“宪法的效力高于其他法律”的，只能拿到最基本的分数甚至更少；能从法理学“法的效力”出发构建框架的，可以拿到一个不错的分数；而在此基础上还能想到宪法序言的效力问题的同学，势必会让阅卷老师眼前一亮，拉开和一般同学的差距。
【参考答案】
一、宪法的效力概述（一般性）
宪法是确认一国民主制度，集中、全面反映一国政治力量对比关系，通过规范和控制国家权力以保障公民权利，具有最高法律效力的国家根本法。宪法的效力和其它法的效力一样，都主要由对象效力、时间效力、空间效力组成。
（一）宪法的对象效力
宪法的对象效力，是指宪法对人的效力。我国《宪法》序言最后一自然段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”可见，宪法的对象效力及于一国范围内的全部主体。
（二）宪法的时间效力
宪法的时间效力是指宪法的起止期限以及有无溯及力的问题。宪法自公布之日起生效，而宪法在制定、修改后的公布，在我国由全国人大进行。在我国，一般不明确规定宪法的失效，而是在全面修改后以新宪法为准；部分修改后以修正案的形式取代原有的条文内容。至于宪法的溯及力问题，一般不加讨论。
（三）宪法的空间效力
宪法的空间效力，是指宪法效力的地域范围。显然，宪法作为国家的根本大法，其应该在全国范围内有效，自然包括台湾省以及港澳特别行政区。这一点区别于一般法律。
二、宪法的效力高于一般的法律（特殊性）
我国《宪法》第5条第3、4、5款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”且一般法律在第一条都会规定“根据宪法，制定本法。”以上宪法和法律依据揭示了宪法的最高法律效力。宪法的最高法律效力具体体现在：
（一）宪法是其他法律的立法依据和立法基础，没有宪法依据和宪法授权，则不能制定法律。（直接表现）
（二）即使其他法律有宪法上的立法依据，但其内容和精神也不得与宪法的精神、原则、规范相抵触，否则无效或部分无效。（直接表现）
（三）宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。因为宪法具有最高法律效力是将宪法与其他法律的效力相比较而言的，在一切法治国家，任何国家机关、社会团体和公民都必须严格遵守法律，而法律又是以宪法为依据制定的，不得同宪法相抵触，很显然是所有国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。（间接表现）
三、宪法序言的效力问题
关于宪法序言的效力问题，我国宪法学界存在三种不同认识：
（一）全部无效力说
即宪法序言不具有法律效力。宪法序言在于描述史实与国家发展过程，只是一种说明、解释与宣言，其本身并没有强制性，承认其效力并没有意义。此外宪法序言并没有设定新的权利义务，因此宪法序言并无效力。
（二）全部有效力说
即宪法序言具有法律效力。宪法序言作为宪法的正式文本，无论是从制定或修改程序、法律地位上讲，与一般宪法规范都具有同等的效力，其作为宪法典的组成部分，具有统摄中国特色社会主义法律体系的地位。
（三）部分效力说
即宪法序言不具有一般的法律效力，但其中有些规定具有法律效力。宪法序言法律效力的有无，应从序言内容是否反映了宪法的内在结构要素考虑，而不能单从宪法典的形式结构去说明。凡是反映宪法内在结构要素（指导思想、基本原则、宪法规范）的序言就具有法律效力。
全部无效力说以及全部有效力说对于“效力”的理解并不是站在同一个角度进行的。前者的“效力”指的是作为裁判应当具有的规范效力；后者的“效力”更多指向了一种逻辑上的效力。部分效力说则将同一法律文件中的法律效力进行切割，一般认为是不准确的，同一法律文件中的法律效力不可以进行分类讨论。
对于宪法序言的效力问题，不能单单将其与一般性法律文件比较。单从司法适用力来讲，宪法序言当然不能直接适用，一般认为宪法序言的效力更多体现在它所表现的功能上。宪法是根本法、政治法，宪法序言所体现的是政治正当性与价值共识，统治阶级将它的价值基础注入宪法之中，实现了法律与政治的融合，这也就使宪法规范具有不同于一般法律规范的功能。于其表现形式上讲，宪法序言的效力包含但不局限于规范效力，它以其独有的价值准则可被用于作为违宪审查的裁判规范，作为宪法解释的基准，作为立法活动的指引。因此在这个角度上讨论，宪法序言是有效力的。
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