军都山论剑丨江奖解读No.3：习惯物权的创设之让与担保制度
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编者按
江平民商法奖学金，是中国民商法学泰斗江平先生与王泽鉴先生联合创办的奖学金，是民商法界的“诺贝尔奖”。鱼跃法学民商法读书小组，特别推出“军都山论剑”专栏对江奖试题展开解读，本文为第23届江奖担保法题目解读（题目来源于“企鹅读书会”公众号），并探讨了民商学习经验，供法学同仁参考交流。如有其他问题请联系鱼跃法学老助手（yuyuefaxueyyds）。
题目简介：本篇“江奖解读”，题目选取自第23届江平民商法奖学金初试第109-113题（命题人：刘家安）。
试题及答案来源：《第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2022年11月6日。
一、逐题解析
109-113【命题人：刘家安】
张某因经商需要，拟向李某融资500万元。2021年8月8日，双方订立《房屋买卖合同》，合同约定：张某以500万元的价格将其房屋Ａ（市价1000万）卖给李某，合同订立当日李某付清500万元；张某一周内为李某办理过户登记，但可继续占有使用房屋；2022年8月8日后，张某应以700万元将房屋买回，若8月20日前不支付价款买回，房屋终局性归李某所有。
房屋买卖合同订立后，李某向张某支付了500万元，数日后，张某为李某办理了房屋所有权转移登记。
2022年1月5日，张某又向刘某借款300万元；张某的哥哥张大向刘某出具《担保函》，称“本人张大自愿为张某对刘某的300万元借款本息负无条件偿还之责”。张大将《保证函》交由刘某，刘某接受且无异议。
2022年7月初，张某对王某的80万元借款到期，张某手头无足够现金清偿。7月7日，张某与王某订立《抵债协议》约定，张某以其所有的估值90万元的奔驰轿车抵债，于7月底前交付王某，并协助王某办理过户。7月20日，张某将该车以88万元出卖给陈某，张某将车交给陈某，陈某付清了价款，双方约定一周后办理过户手续。次日，陈某因超速驾驶引发车祸，导致骑车人赵某受伤。
2022年9月1日，因张某未依约买回房屋Ａ，李某诉至法院，要求确认其享有房屋所有权，并要求张某腾退房屋。
根据前述事实，回答以下问题。
109.关于张某与李某之间的法律关系，下列表述中正确的有（ BC ）。
Ａ．双方虚假通谋订立房屋买卖合同，该合同无效
Ｂ．500万元价款实为借款本金，700万元买回价款的约定实际为需清偿的本息
Ｃ．双方间存在房屋所有权的让与担保关系
Ｄ．二者之间仅存在买卖关系
【题目解析】：
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。本案中，张某出于融资的目的和李某签订《房屋买卖合同》并接受李某汇款500万元，所谓的700万元回购房屋只是对借款的偿还，故，《房屋买卖合同》实系张某和李某通过契约方式设定让与担保，其关于担保的意思表示真实，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的物权性担保关系（不动产让与担保）。
A.在德国普通法时代与日本之明治末年，曾出现一种见解：让与担保系通谋虚伪意思表示，应认定其属于无效行为。所谓“通谋虚伪行为”，在结构上包括外部的表面行为和内部的隐藏行为。前者是指双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，后者是指被掩盖于表面行为之下，代表双方当事人真意的行为。通谋虚伪表示有三项核心要件：（1）虚伪的意思表示外观；（2）不存在法效果意思；（3）通谋。本案作为典型的“买卖型担保”，本案中当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，而恰恰相反，其在于通过实现买卖合同的效果，进而达到其保障交易的目的，即当事人就让与担保之规定，乃出于真正之效果意思而为表示，这与通谋虚伪行为中当事人之间故意为不符真意的表示而欠缺效果意思者显有不同。正如王泽鉴先生所指出的：“此种行为外表上系移转土地所有权，而内容上却在担保债权，外表与内部目的不相符合，与虚伪表示颇相类似，但当事人间均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故与通谋虚伪表示有别，应属有效。”故A选项错误。
B.张某回购房屋700万元实为借款500万元的偿还，双方签订《房屋买卖合同》的目的旨在张某不按时归还借款本金及利息的情况下，李某享有对案涉房屋的让与担保权，通过实现房屋的交换价值来保障债权的实现。故B选项正确。
C.如前所述，张某和李某的行为应当认定为让与担保，C选项正确。
D.张某和李某之间既构成借贷关系，也构成让与担保关系。从另一角度（实践效果）看，若认定当事人之间仅存在借贷关系，不仅背离了当事人达成交易的初衷，反而可能促成债务人违反诚信的行为（如暴利行为）。认定当事人之间仅存在借贷关系，将使得债权人在对方不履行债务的情况下失去债权之外的其他保障，而债务人则可通过主张买卖合同无效的方式，免除自己本应承担的约定义务。故D选项错误。
110. 张某到期未支付700万元买回房屋，关于这一事实的法律后果，下列表述中错误的有（ ABD ）。
Ａ．法院应支持李某的确权请求
Ｂ．若李某要求张某支付700万元，法院应予支持
Ｃ．对于借款所产生的本息，李某可以要求对房屋Ａ优先受偿
Ｄ．法院应判决当事人之间的交易无效，由张某返还500万元于李某
【题目解析】：
A.C.法院不应当支持李某的确权请求；对于借款所产生的本息，李某可以要求对房屋Ａ优先受偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第68条第2、3款规定，债务人（张某）与债权人（李某）约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款（700万）回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，让与担保合同中涉及流抵、流质条款的内容应认定为无效。本案中，张某为李某办理了房屋所有权转移登记，即当事人已经完成财产权利变动的公示，当债务人张某不履行到期债务回购房屋，债权人李某不得请求对该房屋享有所有权，但可以请求参照民法典关于担保物权的规定对案涉房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。故A选项错误，C选项正确。
B.李某的主张可得到部分支持。李某、张某之间的借款合同有效，李某可在借款到期后向张某主张偿还借款本息。但是当事人之间约定的借款利息，即回购款超过原价款的200万元过高，远高于民间借贷利率最高利率上限LPR4倍的标准，故法院仅应支持按本金500万元及按LPR4倍利率标准计算的利息。故B选项错误。
D.张某和李某之间存在合法有效的借贷关系以及让与担保关系，李某可在债权范围内就案涉房屋优先受偿，张某无须返还500万元于李某。故D选项错误。
111. 关于张大为张某与刘某之间借款提供的保证，下列表述中正确的有（ AC ）。
Ａ．张大与刘某之间的保证合同成立
Ｂ．双方未以书面合同形式订立保证合同，保证合同不成立
Ｃ．若保证成立，该保证应认定为连带责任保证
Ｄ．若保证成立，该保证应认定为一般保证
【题目解析】：
A.B.本案中，张大向债权人刘某出具《担保函》，称“本人张大自愿为张某对刘某的300万元借款本息负无条件偿还之责”。刘某对《担保函》接受且无异议。张大为张某对刘某的债务提供保证，意思表示真实有效，符合《民法典》第685条“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”的规定，即张大与刘某之间的保证合同成立。故A选项正确，B选项错误。
C.D.保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，即一般保证的保证人具有先诉抗辩权。当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。一般保证与连带保证的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即是否具有债务人应当先承担责任的意思表示。本案中，张大出具《担保函》称“本人张大自愿为张某对刘某的300万元借款本息负无条件偿还之责”，应视为张大具有在张某不履行债务时和张某一起对债务承担连带责任的意思表示。故C选项正确，D选项错误。
112.关于张某与王某之间的《抵债协议》，假定张某事后未将车辆出售，下列表述中正确的有 （ CD ）。
Ａ．属于代物清偿，只有在实际交付车辆后，该协议才生效
Ｂ．该协议成立后生效，王某对张某的借款债权消灭
Ｃ．该协议成立后生效，若张某不交付车辆，王某可要求其交付
Ｄ．该协议成立后生效，但张某交付车辆前，王某仍可要求其清偿借款本息
【题目解析】：
以物抵债，在法律行为层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。关于抵债协议的性质，理论上有“要物合同说”与“诺成合同说”。波蒂埃在《论买卖合同》一书中将所有权的移转看作是债的清偿的必备要素，其他学者以此为基础，发展出了混淆物的交付和物的所有权移转的要物契约说。此种理论将关注点更多放在以物抵债的目的上，即当事人想通过替代物的交付来达到债务清偿的效果，混淆了以物抵债协议与以物抵债协议效果之间的区别。应指出，此处的“要物”不指通常意义上的“物的交付”或者“物的占有的移转”，它实际指现实的履行，包括物的所有权的移转，以及以行为为客体的作为之债。“要物性”的差异，用谢在全教授区分物权变动与要物行为的话说，即是“物权行为之意思表示系以物权之变动为内容。而要物行为，以使用借贷为例。其意思表示仅发生债之关系。而非以物权变动为内容，则两者亦属有异。”应当注意到，单纯的给付并不一定有清偿的意思，以物抵债归根到底是债权人与债务人之间达成了以物抵债的合意，即没有清偿的意思，也就会不因为给付行为而产生清偿的效果，因此从负担行为和处分行为区分的角度上，不能把代物清偿看作是要物合同。故A选项错误。
此外，需要明确的一个问题是，抵债协议成立后，原债权债务是否因此消灭？债务更新说认为，新债的成立和旧债的消灭互为因果，以物抵债协议在成立新债的同时，旧债及其上的担保也随之消灭。新债清偿说则认为，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。在我国，以《九民纪要》为代表的通说认为，抵债协议中新旧债之关系的判断应遵循契约自由原则，尊重当事人之间的意思自治。若双方当事人真实意思是若将来债权不能如期实现，就以他种给付代替原定给付，抵债协议履行完成之时，新旧债同时消灭，并无成立新债的同时消灭旧债的意思，则不成立债之变更。即从保护债权人的利益以及民法理性经济人角度出发，除非当事人约定债务更新协议，否则为新债清偿以实现对债权人更周延的保护，债权人可选择请求履行新债或旧债。在本案中，若张某不履行该抵债协议，王某可以主张张某履行该抵债协议，交付抵债车辆并协助办理过户；由于借贷关系并未因为抵债协议的订立而消灭，王某也可以要求张某继续履行借款合同上的还本付息义务。故CD选项正确，B选项错误。
113.关于陈某的车辆购买及肇事责任，下列判断中错误的有（ ABCD ）。
Ａ．虽有张某与王某间《抵债协议》的存在，陈某仍可善意取得该车辆所有权
Ｂ．因尚未办理车辆过户手续，陈某未取得车辆所有权
Ｃ．赵某的损失，应由陈某负主要责任，车主张某负次要责任
Ｄ．尽管陈某尚非车辆所有人，但赵某的损失仍应完全由陈某负赔偿之责
【题目解析】：
A.D.所谓善意取得，是指出让人与受让人间，以转移标的物所有权为目的而为不动产的移转登记或者动产的交付，即便出让人无转移所有权的权利，在受让人为善意时仍可由其取得标的物之所有权的制度。依我国《民法典》第311条之规定，善意取得的构成要件包括：出让人是无权处分人；受让人受让该不动产或者动产时是善意；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。而在本案中，张某虽与王某签订了《抵债协议》，但张某并未将车辆交付给王某，张某仍是车辆所有权人，张某将抵债车辆出卖给陈某的行为系有权处分，陈某基于有效的买卖契约以及交付车辆的行为取得车辆所有权，但与善意取得制度无关。故AD选项错误。
B.根据《民法典》规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力；船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。即我国关于动产物权的设立原则上采取交付生效主义，特殊动产物权的设立采取登记对抗主义。本案中，陈某和张某之间存在合法有效的机动车买卖契约，并且张某已现实交付车辆，虽未办理车辆过户手续，陈某仍取得车辆所有权。
C.张某不应承担交通事故的责任。根据《民法典》1210条之规定，当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。本案中，尽管机动车尚未过户，但机动车已经因买卖交付于陈某（风险实际控制者），交通事故责任应由受让人陈某承担。故C选项错误。
二、延伸思考——
让与担保与禁止流押、流质条款的反思
《民法典》第388条第1款规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，其意义在于为金融担保创新留出发展空间，以鼓励实践中日益多样化的担保形式，让与担保就包含在“其他具有担保合功能的合同”之中。让与担保虽不属于担保物权，但其以转移所有权的方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。近年来，随着物权法定主义缓和论的发展，让与担保经过长期的惯行以使相关领域的交易相对人形成了法的确信，已然成为一项习惯法上的物权。
在我国，当事人在担保债权到期前约定，担保物所有权在债务不履行时移转于债权人，就会涉及到这一约定是否违反《民法典》（第401条）以及《担保制度解释》（第68条）关于禁止流押、流质的规定。故在债务人到期未履行债务时，担保权人可以将标的物拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿，若标的物变卖之所得价款超过担保债权额，担保权人应就该超过部分之金额返还于设定人，此变价受偿方法为处分清算型（变价清算型）。
这一规定是否合理应重新检视。现代民法学说基本公认禁止流押、流质的思想起源于罗马法的“lex commissoria”，这一规则是用于防止债务人不谨慎或陷入困境的一个手段，避免将其推入不公平的投机给付。禁止流押、流质虽是出于保护债务人免于暴利的目的，但其并非针对现实的、具体的威胁，而是为了预防将来的、抽象的威胁，这些将来的威胁只是根据经验推断而发生，并且这类威胁也可能在被担保债权到期时由于其他原因而未发生。鉴于此，若债务人未受损害，则普遍化的禁止流质、流押有妨碍私法自治正常运行之嫌。
当事人约定在担保权得以实现时，由担保权人直接取得标的物所有权的，应解释为当事 人之间就担保权实行方法（私的实行）的约定，但为防止担保物价值远超担保债权额，应强制性地课以担保权人以清算义务。如此，负有清算义务的流质契约作为广义的自力救济即具有了正当性，当事人约定无清算义务的流质契约，自应部分无效，担保权人虽可确定地取得标的物的所有权，但仍负有清算的法定义务。此即涉及让与担保权的归属清算型实行方法（估价受偿方法），即在让与担保权可实行时，由担保权人将标的物予以公正估价，标的物估得之价额如超过担保债权额时，超过部分之价款应归还设定人，标的物所有权由担保权人确定地取得。
让与担保权的实行方法原则上应由当事人进行约定，未作约定或约定不明确时，应采归属清算亦或处分清算存在争议。在比较法上，《法国民法典》规定以“归属清算”为原则，以“处分清算”为例外，日本法上亦有类似规定。应指出，处分清算虽合于担保物权的变价原理以及让与担保权担保债务清偿的经济目的，但让与担保权不同于其他定限物权，其作用之一就在于避免繁琐的标的物变价程序，并且“让与担保权人在交易中有取得标的物所有权的期待，设定人亦有以标的物待物清偿的心理准备”。故不妨以归属清算作为当事人就让与担保权的实行方法未作约定或约定不明时的一般原则。在清算金给付或清算金相当金额提存时，或经公正评价后，对设定人为无超过担保债权额之余额存在或相类意旨之通知，或标的物业已处分于第三人后，担保权人取得标的物所有权。且上述情形应作为估价（清算金计算）之基准时，以此时之价值判断担保权人的估价是否公正。此种让与担保权的实行方法，既可以充分发挥让与担保的社会作用，又可以避免让与担保权人获得额外利益，可资参考。
三、江奖初试备考经验分享
江平奖学金素有“法大诺贝尔”之称，作为民商法界赫赫有名的年度盛事，这不仅是一次有温度的考试，更是一次契机，一次和民商法深入对话的契机，一次回顾自己所学及时检视自己不足的契机。
江奖初试的形式为客观选择题，每题分值均为1分。须在3个半小时内（8:30-12:00）完成167道民商法选择题，题型涉及单选、多选、不定项选择题，题目覆盖民法总论、债法总论、合同法、侵权法、物权法、婚姻法、继承法、罗马法、电子商务法、商法总论、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、信托法等十几个部门法，每个题目的前面会标注该题的出题人。
首先，在心态上，大家不必因江奖题量巨大（大概是法考卷三的1.5倍，法考是三小时考100道选择题）以及困难程度而望而生畏，大多数选手的成绩都不是很高，一些学校的第一名也没有拿到一半分数。且江奖并不是只有所谓的高难度题目，一些基础性题目难度并不大，较容易得分。大家做题时，需注意把握时间，江奖多数题目题干过长，商法尤其如此，答题速度较慢的同学尽量不要在在绊住自己的题目上花费过多的时间。
其次，想要在江奖考核取得一个满意的成绩，最为重要的是专业知识日积月累的沉淀。一方面，从短期来看，比较幸运的是，江奖在法考考核后不久进行，考生完全可以在这段时间内继续巩固法考内容，许多初试题目和法考客观题非常相似，如上述分析的让与担保曾在法考主观题出现类似案例，大家可以通过练习法考客观题，梳理案件法律关系来复习知识点。在考前几天，大家可以在法条记忆方面花费一定时间，尤其注意法条中的细节问题，如执行事务的合伙人享有异议权，而不执行事务的合伙人享有的是监督权。另一方面，也需要注意，法考更多的是“技巧”，从长期看，真正想要学好民商法绝离不开专业文献的广泛阅读。在大一大二，大家便可以有意识地研读罗马法、破产法、信托法、证券法等民商法方向的专业教材，掌握相关领域的基础知识与重点内容。请大家参见中南财经政法大学李昊教授的书单（李昊：书山有路，何以为径？|民事法阅读书目推荐（2022年1月版），这里不再做介绍。
最后，江奖多数内容为学界最新观点或者时事热点，在法大多数老师最近两年论文中有所反映。如吴香香老师关于人格权请求权的分析、于飞老师关于基本原则的解读等，在论文阅读方面，可以选择自己喜欢的老师（朱庆育老师、王涌老师、易军老师、王军老师、许德风老师等），阅读其近两三年内最新的学术成果，掌握命题方向。时事热点以及最新立法动态的复习也不可忽略，如担保制度解释、个人信息保护法、证券法的修改、公司法草案以及诸如江歌案等社会影响巨大的案例，须重点复习。
行文至此，便至结尾。江平奖学金传递的不仅仅是一份荣誉，更是一份希望，一份热忱。高山仰止，景行行止。愿大家永葆赤子之心，以“腹有诗书气自华”的超然恬静去传递民商法的温度。
参考文献
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[2]谢在全：《民法物权论》，下册，中国政法学出版社2011年版，第1105页。
[3]崔建远：《以物抵债的理论与实践》，《河北法学》2012年第3期。
[4]谢在全：《民法物权论》，上册，中国政法学出版社2011年版，第60页。
[5]高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。
[6]庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——<民间借贷规定>第24条的解读》，《清华法学》，2016年第3期。
[7]王泽鉴：《不动产让与担保——第一个习惯物权的创设》，《荆楚法学》2022年第4期。
[8]高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015年第6期。
[9]王洪亮：《让与担保效力论——以<民法典担保解释>第68条为中心》，《政法论坛》2021年第5期。
军都山论剑
名校法学硕士/法学博士深度解读
专注于五院四系等国内一流法学院精品学科